蘇州律師協會
首頁 | 協會介紹 | 律協動態 | 業內新聞 | 文化園地 | 陽光法務 | 案例精選 | 法規行規 | 他山之石 | 辦事指南 | 聯系我們

首頁 >> 他山之石 >> 正文
試論《海峽兩岸服務貿易協議》與律師法律服務


福建旭豐律師事務所 王桂英、廖俊驁律師

 

內容提要:海峽兩岸關系協會和海峽交流基金會于2013年6月21日在上海簽署了《海峽兩岸服務貿易協議》(簡稱“《協議》”)?!秴f議》作為后ECFA時代兩岸特定團體簽署的后續協議,標志著兩岸服務貿易自由化進入一個新的階段,對同樣是屬于服務業的律師行業而言,提供法律服務的契機增加,對兩岸相互開放法律服務市場的期待也達到一個新的高度。本文對《協議》簽訂的背景、意義以及與ECFA間密不可分的聯系進行了分析介紹,而后,筆者就《協議》對兩岸律師法律服務業產生的影響以及如何推動兩岸法律服務的發展提出若干拙見。

 

關鍵詞:《海峽兩岸服務貿易協議》、服務貿易、 法律服務

 

一、《海峽兩岸服務貿易協議》的簽訂背景

經濟全球化與區域經濟一體化是當今世界經濟發展的大趨勢,海峽兩岸的經濟聯系在大趨勢下也越發密切,但兩岸不同的政治體制及歷史原因等始終制約著兩岸經濟走向“共贏”。早在1990年9月,海峽兩岸就出現了通過民間團體間簽訂協議解決兩岸民間交往中衍生問題的先例。2008年后,通過兩岸特定民間團體接受官方授權或委托,就解決兩岸交往中衍生的具體問題進行商談,最終達成契約性文件的次數明顯增多。隨著2010年《海峽兩岸經濟合作框架協議》(簡稱“ECFA”)的簽訂,其規定的“早期收獲”清單自2011年1月1日起正式施行,兩岸開始大幅度的消除貿易壁壘,兩岸社會經濟發展進入一個新的階段。在兩岸日愈頻繁的經濟交往中,兩岸服務貿易額的不斷攀升使得在ECFA的框架下需要對兩岸服務貿易作更進一步相互開放的具體規定,《協議》便應運而生。

 

二、《海峽兩岸服務貿易協議》的意義

1、進一步消除貿易壁壘,是兩岸服務貿易最終實現自由化的基石。

《協議》附件一《服務貿易具體承諾表》顯示,雙方在協議項下進一步開放的服務行業達到百種,開放的形式包括放寬市場準入條件、取消股權限制、放寬經營范圍和經營地域、下放審批權限及為市場準入提供便利等等?!秴f議》第十六條第一款還規定:“經雙方同意,可在互惠互利的基礎上,就服務貿易的進一步市場開放展開磋商。”誠如《協議》第一條所述,《協議》將真正起到“逐步減少或消除雙方之間涵蓋眾多部門的服務貿易限制性措施,促進雙方服務貿易進一步自由化及便利化”的作用。

2、促進兩岸服務業的優勢互補,共同提升國際競爭力。

服務業屬第三產業,世界各國經濟結構升級的重要趨勢就是第三產業所占比例越來越高。兩岸服務業各具特色,服務貿易互補性較強,有開展合作的廣泛空間?!秴f議》簽訂后,隨著雙方服務貿易市場的逐步開放,大陸豐富的市場資源將與臺灣先進的服務管理水平相結合,在雙方內部起到相互學習的效果,在國際上則具有共同提升了國際競爭力的作用。

3、提高兩岸人民的消費質量,增加就業機會,造福于民。

《協議》減少、消除了兩岸服務提供者的準入門檻,為兩岸服務行業發展注入了新的元素,促進良性競爭,消費者自然能夠期待更高的消費質量。此外,隨著兩岸服務業相互投資增多,相關從業人員的流動限制也隨之降低,兩岸人民因此也會增加相應的就業機會。

 

三、ECFA框架下的《海峽兩岸服務貿易協議》

區域經濟一體化,既是一個趨勢,也是一個過程,是不可能一朝一夕就實現的。ECFA是初級版的自由貿易協議,作為框架協議是簽署正式協議之前的綱要,先擬定經濟合作的最基本框架內容,并將未來要推動的后續協議、開始協商的時間、協商內容的大綱以及主要的經濟合作事項予以條文化。從“早期收獲”清單,到后續協商所簽署的協議,體現了一個由易到難,分階段、分步驟實現貿易自由化的過程。作為ECFA明確約定的通過“后續協商”所簽署的協議之一,《協議》與ECFA有著密不可分的聯系:

1、《協議》是后ECFA時代的產物。

ECFA第四條第一款:“海峽兩岸同意,在第八條規定的服務貿易早期收獲基礎上,不遲于《海峽兩岸經濟合作框架協議》實施后六個月內就《海峽兩岸服務貿易協議》展開磋商,并盡速完成。”據此,《協議》是ECFA簽署后,兩岸為履行ECFA關于服務貿易領域進一步開放并簽署協議之承諾的必然產物。

(1)《協議》屬民間團體接受官方授權或委托達成的契約性文件

從表面上看,《協議》是由海峽兩岸關系協會和海峽交流基金會簽署,而海峽兩岸關系協會與海峽交流基金會都不是官方機構,其性質屬于民間團體性。但鑒于前述兩會均具有兩岸政府在兩岸事務上的授權,有權代表兩岸政府簽訂協議性文件 ,根據《協議》第四條:“雙方各級業務主管部門及其授權的機構應履行本協議項下的義務和承諾”的規定,協議內容將被各自公權力機構以各自的法律程序予以確認,政府有關部門在《協議》生效后將會出臺相關配套措施。因而對兩岸政府而言,均具有法律約束力。

(2)《協議》兼具區際間私法與經濟法的性質

《協議》是ECFA后續簽署的具體協議之一,而ECFA又是“本著世界貿易組織基本原則”展開,且《協議》涉及的兩岸服務貿易市場開放的實質就是兩岸資本、技術的流通及就結算、稅收事宜達成一致意見,故《協議》除簽署主體比較特殊外,其調整是兩個獨立關稅主體間涉及資本、技術流通,同時兩個獨立關稅主體同屬一個國家又是不爭的事實,故可將《協議》歸入區際經濟法的范疇。

《協議》附件二《關于服務提供者的具體規定》就“法人服務提供者”作出了具體規定,實質是兩岸就來自外法域的法人資格認可的規定,而法人資格認可屬典型的國際私法范疇,同時考慮到兩岸同屬一個國家的特殊性,故《協議》也具有區際私法性質。

2、《協議》是對ECFA所定三大目標 在服務貿易領域的細化。

兩岸在《協議》項下開放承諾共144條,涉及100多個服務行業,范圍涵蓋了商業、通訊、建筑、分銷、環境、健康和社會、旅游、娛樂文化和體育、運輸、金融等。其中大陸方面開放承諾80條(非金融領域開放承諾65條,金融領域15條),是在大陸加入WTO承諾基礎上的進一步開放;臺灣方面開放承諾64條(非金融領域開放承諾55條,金融領域9條),是在臺灣開放陸資入島基礎上的進一步開放 。與ECFA相比,《協議》對兩岸服務貿易的具體開放行業、開放承諾部門、程度等予以了明確承諾,同時考慮到服務貿易領域所涉領域之大,無法一次性就實現完全的貿易自由,《協議》也通過第十六條的約定為將來的磋商埋下伏筆??梢哉f,《協議》將ECFA開篇即定的三大目標在服務貿易領域落到了實處。

3、兩岸順利達成《協議》,離不開海峽兩岸通過ECFA先行達成的共識。

根據《協議》第十三條的約定,兩岸依《協議》提供的服務貿易開放程度既不得低于《協議》本身之承諾,又不得低于ECFA附件四所列明的內容和條件。雙方在ECFA中明確的爭端解決原則,依《協議》第二十條約定將同樣適用于《協議》?!秴f議》的種種約定都可以看到ECFA的影子,可以說,《協議》是在ECFA的基礎上產生的,兩岸在ECFA中就一些關鍵事項達成的共識,是后期順利簽署《協議》的重要條件。

 

四、《海峽兩岸服務貿易協議》與律師法律服務初探

兩岸屬于不同的法域,分行不同的法律制度,如何在兩岸的服務貿易中提供法律服務、更好地維護本法域當事人的合法權益,一直是兩岸律師關注的焦點。在服務貿易交往越發密切的同時,糾紛產生的概率也在增加,無論是從律師業務水平的提升,還是律師事業發展的角度出發,《協議》施行后的法律服務將會吸引兩岸律師更多的關注。因此,《協議》對兩岸律師法律服務的影響值得探究:

1、兩岸法律服務市場開放的比較

由于兩岸不同法律制度,律師無法直接到對岸執業,且關于律師資格的認定、執照的發放及律師事務所的開辦條件等規定也不盡相同,兩岸律師法律服務市場的開放也存在不對等的情況。

大陸自2008年起,就允許臺灣籍居民在大陸參加統一司法考試,在考試合格、依法申請到《法律職業資格證》、律師實習證并根據《取得國家法律職業資格的臺灣居民在大陸從事律師職業管理辦法》規定在大陸律所實習滿一年,且實習考核合格者,將獲得大陸的律師執業證。大陸自2010年起也開放廈門、福州、北京、上海等城市允許臺灣律師事務所設立代表處。但是臺灣方面并未對大陸居民在臺獲取律師執業資格及大陸律師事務所在臺灣開辦分所或代表處,設置任何通道。在《協議》簽訂前的協商過程中,臺灣方面以無法保證法律服務品質及可能造成對臺灣地區法律服務市場的沖擊為由不同意將法律服務市場的開放納入本次開放的項目中。

2、《協議》對兩岸法律服務市場開放的影響

律師法律服務在《協議》中并沒有被列為兩岸下一步開放的服務項目之一,但是隨著開放的服務貿易項目的大幅增加,兩岸律師在兩岸經貿發展中的介入會更多,律師的作用將越來越被重視,這為改善兩岸法律服務市場開放程度偏低的局面創造了良好契機。

根據《協議》第十六條之約定“為逐步減少或消除雙方之間涵蓋眾多部門的服務貿易限制性措施,促進服務貿易自由化,經雙方同意,可在互惠互利的基礎上,就服務貿易的進一步市場開放展開磋商。”

因此, 雖然本次《協議》附件一仍未出現關于法律服務領域開放的具體承諾,但根據《協議》規定,未來兩岸可根據需求,在互惠互利的基礎上,通過服務貿易工作小組,繼續就服務貿易的進一步市場開放展開磋商,兩岸法律服務市場的全面開放指日可待。

3、《協議》將兩岸律師服務帶入一個新方向

(1)突出有關申請政府信息公開的法律服務。

跨法域的服務貿易,有礙于信息的閉塞,包括法律、政策等的不熟悉將給服務提供者帶來不可預知的風險。因此,通過何種途徑獲得相關投資信息,將是跨法域服務貿易須首要解決的問題。根據《協議》第五條約定,兩岸政府既負有“依其規定,及時公布或用其他方式使公眾知悉普遍適用的或針對另一方與服務貿易有關的措施”的主動信息公開義務,也負有“應另一方請求,一方應依其規定,及時就已公布并影響另一方服務提供者的措施的變化提供訊息”的被動變化信息提供義務。筆者認為,《協議》為對臺提供服務的大陸居民或對大陸提供服務的臺商獲取相關信息指明了一條途徑,其有權依《協議》申請政府公開相關信息,或申請政府向另一方政府請求公布相關措施變化信息,前述事項因涉及《協議》的適用、兩岸關于政府信息公開的各自固有的規定、及向相關部門提出書面的正式申請等,相關代理、咨詢工作無疑是兩岸律師在《協議》施行后可以拓展的一塊法律服務領域。

(2)突出有關行政許可及對行政行為救濟的法律服務。

《協議》第六條第二、三款 是對兩岸服務貿易交往中,所提供服務需要許可或就政府行政行為進行權利救濟所涉事宜的原則性約定。前述約定的實質是兩岸政府相互賦予對方的服務提供者在行政許可、就政府行政行為進行權利救濟過程中,與本方服務提供者同等的權利。有鑒于此,為服務提供者獲取本法域內的行政許可及就政府行政行為涉嫌侵權進行救濟的相關法律服務將會越來越有市場。

(3)拓寬臺籍律師在大陸執業的執業領域。

據筆者了解,在大陸執業的臺灣籍律師的案源主要來自臺胞,2008年至ECFA施行前,受限于兩岸經貿開放程度有限,臺籍律師的執業領域大多數都局限于婚姻、繼承等民事案件,商事案件較少涉及。隨著ECFA乃至《協議》的簽署、施行,兩岸經貿領域進一步開放,相信臺籍律師在大陸的執業領域會越來越廣。

(4)推動兩岸法律服務市場的進一步相互開放

隨著服務貿易的開放,跨海峽的服務事項會越來越多,經濟發展的火熱不可避免的將會存在一些法律糾紛。無論是非訴訟事務中的盡職調查.合同談判或起草,還是有關服務貿易的仲裁或訴訟,委托關系都是建立在律師與當事人彼此信任的基礎上。而律師與當事人來自同一地區、同一法域,緣于其共同的文化傳統、思維模式,在委托事務的溝通、理解方面就具有先天的優勢,這也將直接有助于社會以較小的社會成本(如調解、和解等)解決出現的法律糾紛。因此,法律服務市場的進一步開放,對兩岸的經濟、社會、人民而言,都將是“雙贏”的選擇。筆者相信,隨著《協議》各項承諾相關措施的相繼出臺、落實,兩岸服務貿易交往的加深,法律服務市場開放的重要性越加凸顯,法律服務市場的相互開放將在不遠的明天實現。

 

五、借助《協議》的實施促進兩岸律師法律服務發展的建議

1、提升律師執業水平是兩岸律師法律服務發展的根本動力。

工欲善其事,必先利其器。兩岸律師法律服務的發展,提高律師的執業水平是其根本動力。以《協議》提供的法律服務契機為例,《協議》中關于“申請政府信息公開”及“在行政許可及對政府行政行為救濟中享有同等待遇”的約定均以海峽兩岸政府“依其規定”為前提,即無論如何開放,兩岸政府負有的也僅是根據本法域內相關法律規定給予服務提供者相關權利、便利的義務。因此,兩岸律師開展與前述事項有關法律服務的先決條件仍是熟悉兩個法域內的關于申請政府信息公開、行政許可、就行政行為進行權利救濟(如大陸法域內的行政聽證、申訴、復議、訴訟等)的相關實體法、程序法。

2、建立和完善解決兩岸服務貿易法律爭議的共識

律師法律服務作用的發揮,與法制建設息息相關,法律服務發展離不開法律制度的逐步完善。聯系兩岸經貿交往的現狀,缺乏對解決法律爭議問題的共識,或者說是缺乏雙方都認可的沖突規范,導致兩岸的服務提供者對于到對方法域提供服務的風險進行評估困難。

ECFA的成功告訴我們,兩岸關系的發展,民間先行或民間代行不失為一個明智的選擇。兩岸經貿交往法律制度的完善同樣可以先由兩岸法律專家共同研究相關法律沖突規范,就一些具體的法律爭議問題達成共識,供兩岸立法機關參考使用,進而起到減少兩岸法律沖突的作用。在條件允許的情況下,海峽兩岸司法機關建立直接的司法合作機制,重點就解決管轄權沖突、代為送達司法文書、代為調查取證中存在的問題進行協商,達成共識,建立機制。

3、完善兩岸服務貿易爭議解決機制。

在ECFA實施之前,兩岸關于經貿爭議解決的方式始終停滯在“協商”解決,即便是ECFA,其也只是在第十條明確:“一、海峽兩岸應不遲于《海峽兩岸經濟合作框架協議》實施后六個月內就建立適當的爭端解決程序展開磋商,并盡速達成協議,以解決任何關于《海峽兩岸經濟合作框架協議》解釋、實施和適用的爭端。二、在本條第一款所指的爭端解決協議實施前,任何關于《海峽兩岸經濟合作框架協議》解釋、實施和適用的爭端,應由海峽兩岸通過協商解決,或由根據《海峽兩岸經濟合作框架協議》第十一條設立的海峽兩岸經濟合作委員會以適當方式加以解決。”筆者認為,除ECFA規定的爭端解決方式外,可以考慮從如下幾個方面建立、完善爭端解決機制:

(1)在特定地區先行試點建立涉臺服務貿易糾紛解決的民間組織。

考慮到兩岸服務貿易法律制度還有待進一步完善,和解、調解仍將在兩岸服務貿易爭議解決中扮演重要角色。因此,可以在對臺交往較為頻繁的城市、地區先行試點建立以促成和解、居中調解為職能的涉臺糾紛解決的民間組織,作為仲裁和司法解決程序的有效補充。前述組織的調解員主要從具有涉臺事務經驗豐富的律師、在祖國大陸多年進行經貿往來的臺商、臺籍律師中考慮。

(2)充分發揮仲裁的作用。

兩岸仲裁機構間的交流、合作,乃至聯合仲裁屬民間交流,可以避開兩岸交流最為敏感的不同法律領域的問題。兩岸當事人各自選派專業人士作為仲裁員,建立聯合仲裁機構,共同解決服務貿易中的糾紛。

4、分階段、分層次的相互開放法律服務市場。

從ECFA到《協議》,從體現先期共識的框架協議到進一步相互開放所達成的后續協議,體現的是一個由易到難的過程,也讓兩岸意識到貿易自由化的實現可以通過一種具有政治智慧、更具操作性的方式來完成。法律服務市場,有鑒于其提供服務的專業性以及兩岸政治體制、所屬法域不同,其與ECFA“早期收獲”清單及《協議》所涉及承諾開放的服務貿易行業相比,其特殊性不言而喻。筆者認為,法律服務市場的相互開放也可以分階段、分層次的進行,具體形式仍可以由兩岸特定的民間團體(包括兩岸的律師協會和律師工會)建立經常性的聯系機制或由兩岸律師所建立合作聯盟,這樣可以在最短時間內為本法域的當事人在提供對岸的法律服務,提高服務效率。在雙方的法律服務合作更加密切、更加頻繁,法律服務相負滲透更多以后,雙方的互信會更加提升,屆時,兩岸法律服務市場的開放就水到渠成。

 

【結語】《海峽兩岸服務貿易協議》的簽署,給兩岸律師法律服務的發展提供新的契機。無論是著眼于目前可能出現的新業務,還是放眼將來兩岸或將實現的法律服務市場的相互開放,我們都有理由期待兩岸律師在兩岸日益頻繁的經貿往來中有更大的作為。

 

 

【參考文獻】:

1、彭莉:《試論近年來兩岸法律事務處理方式的變化》,《臺灣研究.兩岸關系》,2011年第4期。

2、趙琛、鐘昌元:《ECFA的實施對兩岸經貿發展的影響分析》,《對外經貿》,2012年底12期。

3、曹耘心:《ECFA后大陸企業對臺直接投資的影響與對策研究》,《當代經濟》,第2011年4月(下)。

4、張亮:《<海峽兩岸經濟合作框架協議>法律問題三議》,《法學評論》,2012年2期。

5、姚梅鎮:《國際經濟法概論》,武漢大學出版社1991年版。

6、邱碩:《論<海峽兩岸經濟合作框架協議>性質》,黑龍江大學2011年碩士研究生學位論文。

7、柴振國、潘靜:《論海峽兩岸經貿合作法律制度的完善》,《海峽法學》,2010年6月第2期。

 


版權所有:蘇州市律師協會 地址:蘇州市姑蘇區衛道觀前16號
電話:0512-62620062 傳真:0512-62620063 蘇ICP備16037367號 技術支持:江蘇天創
北京快乐8奇偶全天计划 南丹县| 奇台县| 土默特左旗| 五指山市| 青海省| 盐城市| 阳新县| 凭祥市| 连平县| 平潭县| 湘潭县| 巴马| 太仓市| 宝清县| 宽城| 成武县| 盈江县| 靖安县| 甘德县| 怀远县| 庆安县| 常宁市| 洛隆县| 化州市| 河北省| 绥芬河市| 新宾| 深水埗区| 厦门市| 通州区| 安徽省| 衡南县| 万年县| 蒙城县| 南通市| 承德市| 德兴市| 虞城县| 林州市| 鹤壁市| 双桥区| 宁夏| 宣威市| 湖南省| 峡江县| 郧西县| 江口县| 周口市| 泰宁县| 无极县| 内丘县| 郑州市| 嵊州市| 乳山市| 芷江| 夏津县| 清水县| 嘉兴市| 栖霞市| 祁阳县| 长乐市| 马鞍山市| 齐齐哈尔市| 牡丹江市| 聂荣县| 新干县| 吉安市| 济源市| 曲阳县| 桓台县| 黄陵县| 通城县| 汪清县| 舟山市| 云梦县| 巫溪县| 蕉岭县| 慈利县| 忻城县| 南雄市| 上蔡县| 阿拉善右旗| 平山县| 陇南市| 泌阳县| 南漳县| 浪卡子县| 雷山县| 宜兰县| 洛阳市| 女性| 南郑县| 青州市| 金沙县| 林芝县| 西峡县| 临澧县| 称多县| 鄂尔多斯市| 扎兰屯市| 阜宁县| 福鼎市| 沁水县| 从化市| 海安县| 岳阳市| 新丰县| 滁州市| 德令哈市| 正安县| 台山市| 浦北县| 体育| 邓州市| 西乌珠穆沁旗| 盐津县| 绥中县| 防城港市| 永州市| 中方县| 敦煌市| 乌拉特中旗| 新源县| 海城市| 蒙阴县| 肃北| 渝北区| 襄垣县| 民权县| 大冶市| 阳东县| 永清县| 桐柏县| 东方市| 井冈山市| 龙海市| 尉犁县|