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上海構建離岸金融市場之分析與建議


上海融孚律師事務所 呂琰 劉洪光

[摘要]2013年7月3日,國務院通過了上海自由貿易試驗區的方案,其中離岸金融成為金融界關注的熱點之一。離岸金融是現代國際金融體系的重要組成部分,是上海建設國際金融中心的突破口之一。發展離岸金融必然需要規則上的創新,目前上海自由貿易試驗區的配套規則還在籌劃之中,本文將通過對離岸金融特點的分析,提出一些法律規則上的建議。

[關鍵詞]上海自由貿易試驗區 離岸金融 國際金融中心

國內最大的保稅區上海綜合保稅區于2009年11月18日成立,統一管理綜合保稅區、外高橋保稅區(含外高橋報稅物流園區)及浦東機場綜合保稅區,為上海國際航運中心的核心區域,國際貿易中心的重要載體、國際金融中心的新突破點。國務院已批準將綜合保稅區建設成為自由貿易區,向國際通行的“自由貿易區”標準邁進,努力使區內中外企業享有區內貿易自由、人員進出自由、貨物進出自由、貨幣流通自由、貨物存儲自由等五大權益。離岸金融是現代國際金融體系的重要組成部分,為了發展上海金融中心,我們應積極地籌劃和構建離岸金融市場。

現有學者的研究由于缺乏國內實踐的支持,難免陷入外來主義、照搬照抄的境地,對于國外先進經驗的介紹缺乏本土化的引申,導致我國當前離岸金融的學術研究范圍超前于實踐業務的發展,顯得空洞而沒有支撐。上海離岸金融市場的建設已經開始起步,業務呼吁制度的支持、法制配套的研究必須與實踐相結合,方能將制度落到實處,服務于上海國際金融中心的實踐。我們在自身具備的充足的實務經驗基礎上,為上海發展離岸金融市場提供適合上海發展情況的總體發展路徑,并在總結當前阻礙發展的制度缺陷進行歸納總結,最終提出具體的有針對性的建議。

一、上海離岸金融市場發展的特色路徑

《關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業,建設國際金融中心和國際航運中心的意見》其基本目標是到2020年把上海建設成為與我國經濟實力和人民幣國際地位相適應的國際金融中心,具有全球航運資源配置能力的國際航運中心。國際金融中心的形成與國際航運中心的發展密不可分,一方面,國際航運的發展需要金融業提供融資、保險、國際結算等金融服務,這種金融服務是國際航運中心建設必不可少的,航運金融越發達,越有利于國際航運中心的發展;另一方面,國際航運對金融服務的需求以及所產生的資金流又成為國際金融中心建設的巨大推動力。 同時,國際航運中心和國際金融中心的發展必須要求國內經濟、地區經濟的強大支持,貿易的發展又是經濟領先的關鍵要素。因此,我們認為上海離岸金融市場的建設必須以“航運中心”為依托,以“貿易中心”為推動。結合國際金融中心建設和航運中心建設的大好時機,適時借助離岸金融市場的建設,把發展區域性再保險中心作為上海保險業改革發展的重要抓手和著力點,形成上海的離岸金融市場、航運中心和再保險中心三位一體的聯動發展模式。

在金融領域開放創新方面,離岸金融業務可望成為上海自貿區發展較大的領域,而上海離岸金融業務的發展,又可望與人民幣國際化等相輔相成、相互促進。因為原來國際市場參與者一般都是把美元、瑞士法郎等資產作為國際金融市場避風港,隨著中國實力上升,隨著中國宏觀經濟穩定性和政治穩定性的優勢日益凸顯,人民幣資產很有希望成為國際金融市場新的避風港資產,我們要積極探索、爭取,離岸金融業務就可以為境內居民和境外非居民的相關需求提供服務。如果說原來境外非居民投資人民幣避風港資產多數是選擇直接投資形式,那么隨著中國金融市場的發展及其開放,投向中國金融資產避風港的非居民將越來越多。

綜合各國離岸金融市場發展的歷史可見,離岸金融市場的形成都經過一個較長時間的積累。上海前期并沒有離岸金融業務發展的積累,在滬中資機構很多都是分行級別,沒有開展離岸業務的資格和經驗,而已經辦理離岸業務的銀行如浦東發展銀行和交通銀行,其業務也主要是國際結算業務,沒有從事大量的核心業務的經驗。同時,發達的離岸金融市場的建設離不開國家宏觀經濟政策的放開這一前提。所以,我們在設計發展路徑時會將秉承微觀發展與宏觀政策相結合、短期目標與長期規劃相結合的原則,總結國際主要金融市場建設的經驗,為市場建設擬定出有步驟、有重點的特色發展路徑,最終實現發達的以多種境外貨幣為交易貨幣的離岸金融市場體系。

二、當前的制度缺陷

(一)我國的金融立法權屬于全國人大,金融監管權屬于“一行三會”,地方政府在金融領域發揮的作用可以概括為三個詞,即“吸引”、“扶持”和“服務”,也就是說通過制定優惠政策吸引國內外金融機構落戶本地,通過地方政策傾斜扶持本地金融機構的發展,通過完善法制環境等服務好金融機構,除此之外,很難在金融業務的管理職能上有所突破。 當前離岸金融法律僅有人民銀行頒布的部門規章,效力位階低且規范內容簡單,無法滿足上海離岸金融市場法制環境建設的需要。

(二)離岸金融市場與在岸金融市場一樣會面臨各種金融風險,而由于離岸市場的監管相對于在岸市場較為寬松,又使得風險散播的速度更快、影響面更大,故需要一個健全的監管體制。但我國現有的金融監管制度相當集中,是由中央的一行三會垂直領導的金融分業監管體制,駐滬的監管分支機構權力有限,只能進行配合和協調工作。往往導致出現一些新問題時沒有權力因地制宜及時采取措施,在層層上報的過程中,金融市場上的損失已經不可避免。國家層面的金融監管機構與國際金融中心出現了地理區位上的分離,加劇信息的不對稱,影響國家層面的金融監管機構的工作效率和科學性,進一步影響金融機構的效率和離岸金融中心的建設。

(三)提高金融執法水平、建立完善的訴訟和仲裁機構、實現司法公正都將有利于保護投資者利益,有利于金融糾紛及時高效的解決,有利于維護金融秩序的穩定。由于離岸金融市場本身的高風險性,其生存和發展必須依賴高度法治的環境,為此,上海離岸金融市場建設過程中,應當充分重視訴訟機制和仲裁機構所代表的地方司法水平對于離岸金融市場健康有序發展的保障作用。雖然當前上海浦東法院已建立金融審判庭,但是還在初步發展階段;同時,國際仲裁機構的水平與其他發達金融市場相比還是存在不少差距。

(四)稅收的優惠往往是決定一個新興的離岸金融市場是否有競爭力,能否吸引更多機構參與的決定性因素,而離岸金融市場試點地區能否在稅收上取得國家支持還是未知數。 同時,高素質、高技能的金融人才對上海國際金融中心的建設起到至關重要的作用。從當前離岸金融市場建設來看,上海缺乏專業的從事離岸銀行業務和離岸(再)保險業務的高端專業人才。

三、提出相關制度的設計建議

針對當前在上海自由貿易區建設中發展離岸金融市場存在的制度缺陷,我們擬從以下方面對制度建設提出相關建議:

(一)謀求立法問題的突破

1.上海市人大、市政府應當在參考國內外立法實踐和理論研究的基礎上,依據離岸金融法律框架的體系和內容,細分國家立法和地方立法的不同領域,對于屬于國家立法的,積極向國家立法機關提出立法建議;對于屬于地方立法權限的,組織力量研究制定地方性的管理辦法和條例,全面推動和保障上海離岸金融市場的健康、有序發展。

2.同時,擬對“自由貿易區立法權”進行法理論證,盡量解決立法滯后問題。將金融立法權分權,授予金融中心以“法律特區”立法權。在經濟特區建設中,我國曾做過“特區立法權”的有益嘗試。金融中心是最為了解自己的各種癥結所在,授予其一定的立法權,在金融領域進行細致規定是有利于緩解我國金融立法滯后、過于原則的問題的。

3.在我國離岸金融市場的初建時期,有必要單列離岸金融主體法,專門就離岸金融業務主體的各項資格認定制定規范性文件。同時,參照國際通行的做法,通過完善沖突法和國內法的方式,實現規范離岸金融交易行為的目的。

(二)設計監管問題的解決途徑

1.為建立有效的監管法律體系,有必要及時出臺有針對性的、適合上海離岸金融市場建設的監管法律體系。我們建議對離岸金融業務進行監管分權,即參考央行在上海設立總部的做法,對監管機構職權的下放進行可行性論證分析。

2.同時,我們認為上海離岸金融中心建設可以授權行業協會、交易所和金融機構自我監管,利用私人創制監管規則,通過私人路徑推動監管規則的創制。我們將論證地方國家機關如何促進私人創制監管規則,同時引導其與金融監管目標相一致。

(三)提高執法能力、實現司法公正

在金融司法執法方面,在完善現有訴訟機制,擴大仲裁機構的業務范圍,提高司法人員的執法水平,規范司法程序和執法方式,探索建立專業化的金融案件仲裁和審判機制,營造公平公正公開的執法環境,提高產權、債券的保護能力和水平等方面提出建議,為離岸金融市場的建設提供制度支持。

(四)完善離岸市場法律服務

離岸金融業務的一般特征是“兩頭在外”,即從事非居民的資金流轉活動,但是離岸金融業務也是在一國主權范圍內從事的特殊金融業務,因此就某項離岸融資業務,往往可能涉及適用兩個以上國家的法律。并且,離岸業務也有可能適用專門適用于離岸金融業務的國際條約、慣例等。鑒于離岸金融法律兼有公法和私法的特點,且具有國內法和國際法的雙重屬性,這就對相關法律服務提出了更高的要求和標準。在不斷完善離岸法律服務的內容和方式方面,既需要相關法律服務行業協會發揮一定的引導作用,同時大量專業律師的法律實踐和研究也將為離岸法律服務不斷積累實務經驗。

(五)發展離岸金融需要的其他要素

離岸金融市場的建設是一個系統工程,其間與離岸金融相關的法律制度的完善是主要方面,發展環境的完善是更為廣義的范疇。 金融業要全面健康地發展,需要良好的金融發展環境,主要包括這些要素:金融機構的公司治理、行業組織的自治和自律、全社會的信用制度等方面。

1.完善金融機構公司治理

以銀行業為例,商業銀行的公司治理是現代銀行制度的核心之一,只有遵循公司治理的規則,完善內控制度,才可能真正成為市場的主體,擺脫來自各方的特別是政府的束縛。一國國內金融機構在公司自治方面的狀況,特別是內控制度的完善與否等將會直接影響到離岸金融發展的效果。擬借鑒巴塞爾銀行監管委員會在《銀行機構的內部控制體系和框架》、《提高銀行的透明度》、《有效銀行監管的核心原則》等文件中對銀行公司治理和內部控制的舉措,對于金融機構公司治理提出具體的要求。

2.行業組織的自治與自律

金融行業組織是政府和金融機構的橋梁,行業組織的規范雖沒有法律強制力,卻屬于行之有效的非法律規范之一,良好的行業組織可以幫助金融法律發揮作用,彌補法律之不足,對金融行為產生良好的約束和引導作用。經政府認可的具有主體資格的組織,可以稱其為正式金融行業組織,在有些國家其自治權很大,受政府的影響較小,基本按照行業規則在履行職責,而在某些國家特別是發展中國家,則很不成熟或受制于政府,其發揮自我功能的空間非常狹窄,對于一國金融環境的影響也很小。政策應該給予金融行業組織更大的自治權,擴大其在離岸金融業發展中的作用。

3.加快發展中介服務機構

在上海離岸金融市場建設過程中,應當加快發展中介服務機構。比如,打造一批由熟悉專業金融知識的法律人才隊伍,提供優質的海事法律服務,保障航運金融業從最初造船貸款、保險合同的簽訂,到出現爭議后問題的解決,都配備專業的法律事務所的服務;努力培育和發展再保險專業中介,建立合理的再保險市場結構。鼓勵設立再保險經紀公司,積極引進國際再保險經紀公司,活躍再保險市場;鼓勵設立、引進和再保險相關的信用評級、國際仲裁、財務審計和律師事務所等服務機構,完善再保險市場體系。

4.信用體系的構建

信用體系的構建包括兩個方面,一是硬件設施的建設,屬于法律環境中的硬環境;二是軟件方面的建設,主要是信用意識的培養,屬于法律環境中的軟環境。信用意識是一種市場經濟的意識,是誠實守信的商業文化在人們意識中的體現。信用意識不是一種法律意識,它是自發而非強制的,不是對于強制性規則的遵守,而是對于商業道德的自覺自愿,是一種自律。我國在信用體系的硬件環境建設上也取得了一定的成果,全國范圍內的企業和個人征信系統已初步建立,收集了企業的不良貸款記錄、個人的信用卡消費和個人貸款的各項資料,為商業銀行及其他金融機構開展信貸業務提供了有力的參考資料,也在全社會范圍內形成了建立良好信用記錄的氛圍。但是,我國信用體系還遠未達到完善,主要表現為信息采集的不完整,這也是造成我國信息體系提供的信息價值偏低的主要因素。上海離岸金融市場需要準確的信用信息,由此,必須在地方政府層面上積極推進信用體系建設。

5.爭取更多政策上的支持

(1)研究其他國際離岸金融市場的優惠扶持制度,為上海自由貿易區的離岸業務提供參考性優惠政策;

(2)參考深圳前海深港現代服務業合作區開發開放的有關政策,對相關人才提供個人所得稅優惠等相關政策,吸引全國乃至全世界范圍內的相關領域專業人士。

綜上所述,市場經濟的發展催生了金融業的發展;法治的完備進一步促進了金融業的發達,而當今世界的各大自由貿易區,都是在法制完備、法律服務業發達的國家或者地區??梢哉f為銀行等金融機構提供法律服務是法律服務業發展和壯大的重要支柱,金融業與法律服務業是共生共榮的行業。上海自由貿易區的建立,對中國經濟發展而言是一次重大機遇,對中國法制化進程發展也是一次難得的好機會。在此環境下,中國經濟增長的趨勢、律師行業所處的社會地位都將發生重大改變,中國律師業仍將堅持法律服務經濟的方針,更好的為經濟和社會服務。

呂琰,上海融孚律師事務所,高級合伙人,聯系電話:021-61681908;

劉洪光,上海融孚律師事務所,律師,聯系電話:021-61681908。

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