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“高利貸”亂象整治立法完善若干思考


江蘇少平律師事務所 杜存朋

過去人們痛恨的“高利貸”在近年來金融危機、利率畸高等因素刺激下死灰復燃,從地下燃到地上,從民間借貸個別行為嬗變成一個非常行業。高利貸驟富景象,顛覆了正常的社會創富倫理,形成全民放貸蔓延之勢,投資咨詢、擔保公司等相關單位成了高利貸的主力軍,商業銀行信貸資金以及諸多實體行業流動周轉資金亦紛紛流入高利貸潮涌。逃亡、自殺、犯罪、返貧等等各色人等命運和社會經濟振蕩,催促綜合整治刻不容緩。自2011年11月10日起我國中央和地方各級政府部門紛紛設立打擊和處置非法集資工作領導小組,開展為期3個月的整治非法集資問題專項行動,這對于遏制“高利貸”瘋狂勢頭、促進社會和諧和理性發展具有重要意義。行政治理手段和司法制裁手段的有效運用均依賴于法律層面完善,立法先行健全成為“高利貸”亂象整治的當務之急。

一、建立健全投資咨詢公司、擔保公司等特定“準金融”機構設立、運行和退出法律機制

我國對金融機構早已制訂商業銀行法、保險法等相關法律法規,但是投資咨詢公司、擔保公司等特定“準金融”機構在近年來各地政府部門審核注冊下大量應運而生,成為借貸亂象的公開平臺,針對上述單位行為法律規范卻沒有相應及時制定,監管立法嚴重滯后。我國公司法屬于適用所有公司的一般規則,無法針對上述“準金融”機構業務特殊性進行具體約束。即使當前發現問題,欲采取階段運動式整治清理相關機構,也無相應取締執法依據。

政府部門對投資公司、小額貸款公司、銀行貸款入圍的擔保公司雖然規定巨額注冊資本限額門檻,但是籌資、驗資待執照領取后抽資,這已經成為應對性的司空見慣的投資潛規則。今后務必制定上述公司驗資發照后注冊資本賬戶運作監管制度,對公司運作建立必要的特定業務檢查監督和法定審計制度,對上述公司街頭店牌及媒介廣告內容涉及貸款、抵押等字樣情形進行專項清理查處,另外建立嚴重違法運作退出機制,明確規定相關批文證照撤銷或注銷法定情形,設定關閉停業清算強制程序。

二、建立民間借貸地方登記、監測和查處管理法律制度

投資公司等相關單位通常以法定代表人、股東、財務人員及其

親屬名義設立多個自然人賬戶進行體外融資放貸運作,難以從公司賬面上監管。我國商業銀行法第二十九條規定, 商業銀行辦理個人儲蓄存款業務,應當遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。對個人儲蓄存款,商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃,但法律另有規定的除外;第三十條規定, 對單位存款,商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢,但法律、行政法規另有規定的除外;有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃,但法律另有規定的除外。盡管政府部門發文要求加強地方管理,但是我國現行法律體系上缺失有關地方行政部門登記監測以及查處的相應法律和行政法規層次立法,欠缺上位法依據的紅頭文件等行政規范性文件難以適用依法行政要求。

“高利貸”亂象整治迫切需要地方政府職能部門加強對民間借

貸資金的依法監管,對信貸用途跟蹤監督,對銀行賬戶之間大額資金往來建立結算登記備案法律制度,及時監測相關金融數據,重點關注個人賬戶和單位賬戶除銀行貸款、注冊資金驗資、日常必要開支需要外的短時期內異常大額資金往來、大額本票、大額現金領取等異常情形,對高利貸早發現、早介入、早處置。另外,法律對民間借貸行為,不能僅僅規定不得超過同期同類銀行貸款利息四倍這一原則,造成民法上高息不發現即默認、發現不支持或還本金而已的簡單現象。有關部門應研究制定對從事高利貸行為尚未引發犯罪的法律制裁后果,對商業銀行中客戶經理等特定人員與投資公司等“準金融”機構緊密合作聯系、多次提供高評估多貸款幫助和銀行貸款到期急需還款客戶信息、介紹民間放貸客戶、甚至直接參與民間融資放貸等為高利貸暗流推波助瀾的諸多情形予以明定嚴厲的法律責任(不能僅僅教育、解聘有關人員而已),對高利轉貸等情形進行管制性立法,進一步明確規定高息追繳、沒收非法所得、罰款等法律舉措。

三、 完善高利貸相關犯罪歸責立法

我國現行法律對非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁等與高利貸有關違法犯罪行為作出相關規定,但是對相關犯罪定性、違法認定相關法律規定不夠明確、具體,政策法律界限不易把握,法律適用疑難問題較多。我國法律沒有明確禁止民間個人之間有償借貸,私人融資放貸長期在合法和非法的邊緣上游走,在違法和犯罪的邊緣上游走。許多人認為,公民間的個人借貸甚至高利貸都不屬于刑法調整的范圍。我國刑法將非法經營行為的具體表現形式規定為四種,其中前三種明確具體,但第四種即“兜底”條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動”則相當寬泛,在司法實踐中不易把握,高利貸并沒有被明文羅列為非法經營活動,各地定性尺度不同。

另外,根據刑法第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,應依法追究刑事責任?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》自2011年1月4日起施行,該規定強調,違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。司法解釋第一條對未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金之相關條件規定較明確,為公眾理解接受,但是對同時要求具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”這一條件規定容易引發爭議,明顯縮限歸責客觀要件。司法解釋還補充規定,未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款,其中“友”字模糊用語至今沒有明確界定。私人放貸者或各類形式的投資咨詢公司、擔保公司極少采取媒體、推介會、傳單等公開方式,絕大部分私下運行,往往向同學、老鄉、熟人等高息回報攬存。上述規定已成了許多人拿著借條報案的障礙。為及早發現和整治非法集資現象,亟需對現行有關犯罪法律、司法解釋進行梳理、補充和完善,進一步明確認定標準。

四、促進民間借貸風險宣傳、指導、教示義務法定化

在公民知情權、財產權加強保障和服務行政、參與行政觀念逐步確立的背景下,政府部門對金融亂象叢生負有及時善治、宣傳和警示職責。政府部門向投資人審核投資咨詢公司、小額貸款公司、擔保公司等各類機構設立的同時,有義務向公眾宣傳上述各類機構與金融機構經營范圍不同之處,避免盲從輕信。無論是私人、實體企業還是投資咨詢公司、小額貸款公司等機構,在高息回報承諾下投入自身所有資金或者大量借吸民間資金再通過中介人居間撮合或自行向急需大額資金且有資產表象的借貸客戶放貸。民間借貸行業信息不對稱,借貸客戶現有資產實際上已抵押給商業銀行,一定時期內再向眾多民間放貸人同時高息借取大額資金,再以融資大盤和更高利息集中投向他處。上下層層推漲利率所產生息差瘋狂誘惑已淹沒民間放貸人對借貸客戶的實際還貸實力判斷理性,任一環節資金借貸鏈因經手操作人員無力支撐高息或資產被查封凍結起訴或因其他違法犯罪被羈押等情形導致中斷,引發高利貸泡沫悲劇上演。一些地方政府不能為所謂地方環境、穩定局面和政績形象而掩蓋相關問題,應及早披露并消除社會不穩定隱患。今后務必通過立法規定政府部門對借貸風險信息披露和教示義務。應及時通過公眾媒體向公眾適當披露相關風險信息,進行投資風險提示,揭示非法集資的危害性和欺騙性,逐步提高民眾對正常民間借貸與非法集資風險識別、判斷能力。

 


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